전문 자격사 ( 변호사와 공인회계사간의 )겸업금지 규정 무효 확인 또는 겸직불허 처분 취소청구 사건

각각의 전문자격사들에 대하여 겸업을 금지하는 사례가 간혹 있다. 물론 변호사는 매우 다양한 업무를 할 수 있겠으나 최근에 각 자격사간의 업무 영역 다툼이 늘어나는 과정속에서 , 변호사와 공인회계사 자격 두 자격을 모두 가진 자격사의 겸업관련 판결사례가 있어 정리해 본다.

 

판결문이 글이 다로 어려울 수 있으나 

해당 쟁점을 가지고 있는 다른 자격사에게는 도움이 될 듯 해서 나름의 요약으로 정리해 본다

 

 

직업선택의 자유와 법률 위임 한계

1) 헌법 제15조는 모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다고 규정하고 있는데

그 뜻은 누구든지 자기가 선택한 직업에 종사하여 이를 영위하고 언제든지 임의로 그것을 바꿀 수 있는 자유와

여러 개의 직업을 선택하여 동시에 함께 행사할 수 있는 자유, 즉 겸직의 자유도 가질 수 있다는 것이다.

한 가지 직업 이외의 다른 직업의 행사를 금하는 겸직금지규정은 직업선택의 자유를 제한하는 규정이 분명하다.

 

직업의 자유를 제한하는 법률이 헌법적으로 허용되기 위하여는 기본권의 침해가 합리적인 공익상의 이유로 정당화할 수 있어야 한다.

 

헌법 제37조 제2항이 국민의 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 그 본질적인 내용은 침해할 수 없다고 규정하고 있기 때문이다(헌법재판소 1997. 4. 24. 선고 95헌마90 결정 참조).

 

2) 한편, 특정 사안과 관련하여 법률에서 하위 법령에 위임을 한 경우에

모법의 위임범위를 확정하거나 하위 법령이 위임의 한계를 준수하고 있는지 여부를 판단할 때에는,

 

하위 법령이 규정한 내용이 입법자가 형식적 법률로 스스로 규율하여야 하는 본질적 사항으로서 의회유보의 원칙이 지켜져야 할 영역인지, 당해 법률 규정의 입법 목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 종합적으로 고려하여야 하고,

위임 규정 자체에서 의미 내용을 정확하게 알 수 있는 용어를 사용하여 위임의 한계를 분명히 하고 있는데도 문언적 의미의 한계를 벗어났는지,

하위 법령의 내용이 모법 자체로부터 위임된 내용의 대강을 예측할 수 있는 범위 내에 속한 것인지,

수권 규정에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 범위를 확장하거나 축소하여서 위임 내용을 구체화하는 단계를 벗어나 새로운 입법을 한 것으로 평가할 수 있는지 등을 구체적으로 따져 보아야 한다.

 

여기서 어떠한 사안이 국회가 형식적 법률로 스스로 규정하여야 하는 본질적 사항에 해당되는지는, 구체적 사례에서 관련된 이익 내지 가치의 중요성, 규제 또는 침해의 정도와 방법 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 하지만,

규율대상이 국민의 기본권 및 기본적 의무와 관련한 중요성을 가질수록 그리고 그에 관한 공개적 토론의 필요성 또는 상충하는 이익 사이의 조정 필요성이 클수록, 그것이 국회의 법률에 의해 직접 규율될 필요성은 더 증대된다(대법원 2022. 4. 14. 선고 2021두61079 판결 및 대법원 2015. 8. 20. 선고 2012두23808 전원합의체 판결 등 참조).

 

사건판단

2) 공인회계사법 , __ 피고 회칙 등에 근거한 피고 내규인 이 사건 규정 제3조 제2항은,

감사인에 소속된 공인회계사가__‘영리를 목적으로 하는 업무를 영위하고자 할 때, __‘영리를 목적으로 하는 자 또는 법인의 사용인이 되고자 할 때’(제2호),, ‘영리를 목적으로 하는 법인의 업무집행사원 또는 상근이사가 되고자 할 때’(제3호)에는 피고의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있다.

이로 인하여 감사인에 소속된 공인회계사는 위 각 호에 해당하는 겸직을 하려는 경우 피고의 허가를 받아야 하고, 허가를 받지 못할 시 다른 업무를 할 수 없어 직업선택의 자유를 제한받게 된다.

 

이처럼 헌법상 보장된 직업선택의 자유 내지 직업수행의 자유가 제한받을 경우 적어도__국회가 법률로써 이를 규율하여야 하므로, 이 사건 규정 제3조 제2항은 의회유보 원칙상 법률상 위임의 근거가 필요하다.

 

3) 먼저 공인회계사법에 이 사건 규정 __ 같은 내용을 정하도록한 법률적 근거가 있는지에 관하여 살펴본다.

__그러나 위 규정들은, 공인회계사가 피고의 회칙 및 직업윤리에 관한 규정을 준수하여야 한다는 내용을 규정한 것일 뿐, 공인회계사가 원칙적으로 다른 영리업무를 할 수 없다는 내용을 규정하거나 피고의 허가를 받은 경우에 한하여 다른 영리업무를 예외적으로 할 수 있다는 내용을 규정한 것이 아니다.

__따라서 이러한 개인의 자유를 제한하기 위해서는 제한에 관한 명확한 규정이 필요한데__ 위 규정들의 문구만으로 공인회계사의 겸직금지의무를 공인회계사법에서 규정하였다고 볼 수는 없다.

 

이러한 점은 변호사법과의 비교를 통해서도 확인된다. __변호사법은 이 사건 규정 제3조 제2항과 동일한 취지의 내용을 ‘법률’로써 규정하고 있다.

 

나아가 공인회계사와 업무가 일부 겹치는 세무사의 경우도 마찬가지이다.

 

또한, 변리사법 역시 __ 그 업무제한 사유를 법률로 명확히 규정하고 있다.

 

4) 다음으로 외부감사법에서 이 사건 규정 제3조 제2항의 법률적 근거에 관하여 규정하고 있는지 살펴본다.

__ 또한, 이 사건 규정은 _ 피고의 회칙에 따른 내규이므로, 회계감사기준에 관한 법률의 위임을 곧바로 이 사건 규정에 대한 위임으로 볼 수도 없다.

 

5) 이러한 전제에서, ‘겸직금지에 관한 허가제’를 창설적으로 규정한 부분(이 사건 규정 제3조 제2항)이 상위 법령의 위임에 근거한 것인지에 대하여 살펴본다.

 

먼저 공인회계사법 제41조는,__위 규정을 섣불리 겸직금지와 같은 내용이 회칙으로 정해지도록 한 근거규정이 된다고 새길 수는 없다.

 

나아가 위 문언만으로 겸직금지 내지 그에 관한 허가제와 같은 중대한 기본권 제한과 같은 내용을 정하도록 회칙에 위임한 것으로 볼 수 없음은 명백하고, 겸직 금지와 같은 내용이 회칙으로 정해질 것이라고 예측되지도 않는다.

 

6) 다만 공인회계사법 시행령 제24조가 “공인회계사회의 회칙에는 다음 각호의 사항을 기재하여야 한다.”라고 규정하면서, __ 그 회칙 기재사항으로 정하고 있기는 하다. 그러나 위 시행령 규정의 모법상 위임근거는 앞서 본 __ 모법의 해석내용에 저촉되거나 그로부터 벗어날 수는 없다.

 

따라서 위 시행령 규정에서 “권리 및 의무에 관한 사항”을 회칙으로 정하도록 규정하였다고 하여, 위 규정이 공인회계사에 대한 모든 종류의 권리 제한이나 의무 부과의 포괄적인 근거가 된다고 새길 수는 없고, 겸직허가 여부를 피고에게 결정하도록 하는 허가제를 창설할 수 있게 하는 근거가 된다고는 더더욱 볼 수 없다.

 

7) 이러한 결론은, 한국공인회계사회 회칙_ 규정하고 있다고 하여 달라질 수는 없다.

 

8) 요컨대, 비록 이 사건 규정 제3조가 __ 피고의 내규로 제정되었다고 하더라도, 이는 법률과 상위규범에서 명확하게 규정하지 않은 기본권 제한사항인 공인회계사의 전업의무 내지 겸직금지의무 및 그에 관한 허가제를 창설한 것이므로, 법률 내지 상위법령의 내용에 저촉되거나 그 위임범위를 벗어난 것으로서 법률유보의 원칙에 반하여 허용될 수 없다. 따라서 이 사건 처분은 법률유보에 반한 이 사건 규정 제3조 제2항에 근거한 것으로서 위법하다

(다만, 이 사건 처분의 근거가 된 규범이 법률유보에 반하는 경우여서 그 하자가 명백하다고는 볼 수 없다).

 

이 사건 처분의 재량 일탈·남용 여부

1) 법률유보에 반하는 규범을 근거로 한 이 사건 처분에 취소사유가 있음은 앞서 본 바와 같다.

가정적으로 이 사건 규정 제3조 제2항에 대한 법률상 위임의 근거가 인정된다고 보아, 피고가 한 이 사건 처분에 재량권 일탈·남용의 위법이 있는지에 관하여도 나아가 살핀다.

 

2) 앞서 인정한 사실에, __ 보면, 이 사건 처분은 합리적인 근거 없이 피고에게 부여된 겸직불허요건 판단의 재량권한을 넘거나 그 재량권을 남용한 것으로 볼 수 있으므로 위법하다.

 

가) __피고가 이 사건 규정 제3조 제2항에 따른 겸직허가 여부를 검토하면서, 회계법인과 법무법인에서 원고가 맡게 될 향후 업무형태, 업무내용, 감사반 관련 업무를 맡게 될 가능성, 기존에 법무법인에서 맡은 업무에 비추어 본 향후의 이해충돌 내지 신뢰저해 가능성 여부, 사무소의 위치 등 제반 재량고려사항에 관하여 제대로 된 구체적 검토를 하였음을 인정할만한 자료는 전혀 찾아 볼 수 없다.

 

나) 원고는 __원고는 아직 감사반에 소속된 상태의 공인회계사가 아니고, 오히려 이미 법무법인의 사용인 지위에 있으면서 회계법인에 취업을 하려는 경우이므로, 위 규정에 정확히 들어맞는다고 볼 수는 없고, 이 점에서도 위 규정의 사정범위에 의문이 있다(이러한 경우에 변호사법상 겸직이 제한되지도 아니한다).

__따라서 이 경우 그 허가 여부에 관한 결정이, 단순한 예측이나 짐작에 따라 자의적으로 이루어질 우려가 있게 된다. 그러므로 이러한 경우에는 피고로서는 더욱 신중을 기하여 그 겸직허가 여부가 결정되도록 해야 함이 타당하다.

 

다) 피고는, 회계법인이 변호사와 동업을 하게 되면 __, 감사인의 독립성 유지에 해가 될 수 있다는 것을 겸직금지의 이유로 제시하고 있다.

이에 관하여 살피건대, 감사인은 __감사인의 독립성 유지에 관하여는 회계법인과 감사반 사이에 본질적 차이가 있다고 볼 수 없음에도, 이러한 이유를 근거로 회계법인 소속 공인회계사의 변호사 업무를 별다른 고려나 근거 없이 일률적으로 금지하는 것은 형평의 원칙에 반한다.

 

라) 법무법인에 소속된 변호사인 원고가 회계법인에 소속된다고 하더라도, __ 회계감사업무를 수행하는 업무를 수행하지 않을 여지도 있고, __법률사무 수임을 하지 못하도록 함으로써 감사인의 독립성도 유지할 수 있다.

__설령 운영 과정에서 문제점이 발생한다고 하더라도 피고로서는 징계 등의 감독권한을 통하여 이를 시정할 수 있는 길이 있음에 비추어 볼 때, 원고가 겸직하려고 하는 위 업무가 그 폐해를 예방하기 위하여 시작조차 못하게 원천적으로 막아야 할 정도로 해악성이 큰 경우라고 보기도 어렵다.

 

마) 피고는 공인회계사법 제32조 제2항 역시 처분사유라고 주장하나, 이는 피고가 이 사건 처분 당시 제시하였던 처분사유와 기본적 사실관계가 동일하지 아니하여 이를 처분사유로 추가할 수 없다. 

 

바) 요컨대, 피고가 들고 있는 불허가 사유는 그 어느 것도 합리적인 근거라고 보기 어렵고, 구체적, 개별적 재량고려사항을 제대로 고려한 재량행사가 이루어졌다고 볼 수도 없어, 이 사건 처분에는 재량권 일탈·남용 등의 위법이 인정된다(그러나 이러한 하자가 처분의 무효사유에 해당하는 명백한 하자라고는 보기 어렵다).

 

결론

그러므로 원고의 주위적 청구는 이유 없어 기각하고, 예비적 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.