제소전화해 신청과 절차, 준비 서류

부동산 임대차 등 규모가 있는 거래시 제소전 화해 제도를 많이 사용하고 있다.  물론 제소전화해신청 제도는 부동산 거래 뿐 아니라 일반적인 채권 채무관계에서도 사용가능하다.

 

제소전화해란 민사분쟁에 대한 소송을 제기하기 전에 미리 화해를 원하는 당사자의 신청으로 지방법원 단독판사 앞에서 행해지는 화해를 말한다.  이 화해가 성립되면 법원이 화해조서를 작성하는데 이 화해조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다..

제소전화해의 효력

제소전화해는 당사자가 서로 합의된 내용을 적어 법원에 미리 화해신청을 하는 제도로 화해가 성립되면 법원이 화해조서를 작성하는데 이 화해조서는 확정판결과 같은 효력을 가집니다[「법령용어사례집」(법제처·한국법제연구원)].

 따라서 화해조서를 기초로 강제집행 가능합니다(「민사집행법」 제56조제5호).

 

※ 제소전화해는 재판상 화해로서 확정판결과 동일한 효력이 있고 창설적 효력을 가지므로 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무 관계는 소멸됩니다(대법원 1988. 1. 19. 선고 85다카1792 판결).

 

※ 원고가 금원을 차용하면서 제소전화해를 함에 있어 그 변제기까지의 지연이자를 포함한 금액을 표기한 경우에는 제소전화해의 창설적 효력에 의해 원고의 채무원금은 위 화해에서 약정한 금원이 됩니다(서울고법 1981. 10. 16. 선고 81나1023 판결).

 

※ 제소전 화해의 효력은 당사자 간에 미치는 것이 원칙이고, 특히 제소전 화해가 성립하기 전의 승계인에게는 미치지 않는다.(민사소송법 제218조 제1항). 그러므로 제소전 화해에 포함되지 않은 전차인들에 대해서는 화해조서의 효력을 직접 주장하기 어렵다.

 

※ 제소전 화해가 성립한 후의 승계인에게 화해조서의 효력이 미치는 경우:  계쟁물의 승계인에게는 제소전 화해조서의 소송물이 물권적청구권인 경우에만 기판력이 미칠 수 있다(대법원 1991.1.15. 선고 90다9964 판결, 대법원 1993.2.12. 선고 92다25151 판결).

 

※ 전차인은 소송물 자체의 승계인이 아니라 계쟁물의 승계인에 불과하므로, 소유권에 기한 명도청구가 아니라 임대차계약상 채권에 기한 명도청구를 하는 경우라면 이러한 전차인에게는 화해조서의 기판력이 미치지 않습니다. 결국 임대인이 단순히 임대차계약에 근거해서만 명도청구를 하는 것이라면, 이 경우에도 제소전 화해에 기한 승계집행문 부여가 거부될 것입니다.

따라서 실무상으로는 제소전 화해신청 이전에 전대차가 이미 이루어진 경우에는 전차인까지 피신청인에 포함해 제소전 화해를 신청해야 합니다. 신청원인에 전대차계약의 존재를 명시하고, 화해조항 중 명도조항에 전차인의 명도의무를 기재합니다. 

다만, 임대인의 입장에서는 화해조서가 작성된 후 새로운 전차인에게는 기판력이 미치기 어려우므로 , 1) 화해조서 성립 후 새로운 전대차에 대해서는 전대차 동의를 하기 전에 법률검토가 필요하며, 2) 무단전대 등에 대비해 상당한 위약금 등을 부과하기로 하는 문구를 조서에 추가로 삽입해 둘 필요성 검토.

 

 

 

 

 

제소전화해 신청 및 진행 절차

1) 제소전화해 신청서 제출 (신청서는 유첨 화일 참조)

=> 신청인은 청구의 취지․원인과 다투는 사정을 밝혀 상대방의 보통재판적이 있는 곳의 지방법원에 화해를 신청 .(민사소송법 제385조제1항).

=> 당사자는 화해를 위해 대리인을 선임할 수 있으나, 대리인을 선임하는 권리를 상대방에게 위임할 수는 없습니다(민사소송법 제385조제2항).

 

2) 제소전화해신청서의 송달 (법원에서 피신청인에게 송달)

3) 심리기일의지정 및 통지

=> 재판장은 바로 심리기일을 정해야 합니다(민사소송법 제385조제4항 및 제258조제1항). 법원은 필요한 경우 대리권의 유무를 조사하기 위해 당사자본인 또는 법정대리인의 출석을 명할 수 있습니다(민사소송법 제385조제3항).

 

4) 법원 화해 조정

=> 기일 출석 - 당사자의 화해 불성립 주장 또는 신청인의 불출석시 화해 불성립

 

5) 화해 성립 시 

• 화해가 성립되면 법원의 법원서기관·법원사무관·법원주사 또는 법원주사보(이하 '법원사무관등'이라한다)는 조서에 당사자, 법정대리인, 청구 취지와 원인, 화해조항, 날짜와 법원을 표시하고 판사와법원사무관등이 기명날인합니다(민사소송법 제386조).
• 제소전화해 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있습니다(민사소송법 제220조).

6) 화해 불성립 시  

• 화해가 성립되지 않은 경우 법원사무관 등은 그 사유를 조서에 적어야 합니다(민사소송법 제387조제1항).
• 신청인 또는 상대방이 기일에 출석하지 않은 경우 법원은 이들의 화해가 성립되지 않은 것으로 볼 수 있습니다(민사소송법 제387조제2항).
• 법원사무관 등은 제소전화해 불성립조서 등본을 당사자에게 송달해야 합니다(민사소송법 제387조제3항).

 

7) 소송의 제기

• 제소전 화해가 불성립 된 경우 당사자는 소송을 제기할 수 있습니다.(민사소송법 제388조제1항)
• 소송제기 시점: 적법한 소송제기의 신청이 있는 화해신청을 한때에 소송이 제기된 것으로 봅니다.(민사소송법 제388조제2항). 소송이 제기되면 법원사무관등은 바로 소송기록을 관할법원에 보냅니다.(민사소송법 제388조제2항).
• 소송제기 기한 : 소송의 제기는 제소전화해 불성립조서 등본이 송달된 날부터 2주 이내에 해야합니다.(민사소송법 제388조제3항 본문). 다만, 조서등본이 송달되기 전에도 신청할 수 있습니다.(민사소송법 제388조제3항 단서)

 

 

준비서류

[건물 임대차의경우임, 화해의 대상 사안별 서류는 다를 수 있음]

• 제소전 화해 신청서 3통
• 권리증서 사본 1통
• 대리인 신청시 위임장 1통
• 등기사항전부증명서-건물 1통
• 건축물대장 1통
• 내용증명 1통
• 송달료납부

 

사례 및 주의사항

사례 1)

(질문) 저는 B에게 돈을 빌리면서 집에 채권담보를 위한 소유권이전등기청구권보전 가등기를 해 주었습니다. 그런데 가등기를 할 당시 B는 저에게 만일의 경우에 대비해 제소전화해신청용 위임장도 달라고 했습니다. 저는 제소전화해라는 제도도 잘 몰랐고 돈이 급한 상황이어서 위임장을 만들어 주었습니다.

그런데 정해진 날짜를 어기자 B는 법원에 바로 제소전화해신청을 했고 제조전화해조서에 기해 가등기에 기한 소유권이전 본등기를 해 버렸습니다.

얼마 후 저는 돈을 갚겠으니 다시 집을 돌려달라고 했으나 B가 안된다고 하여 일단 빌린 돈을 공탁했습니다. 제소전화해조서의 작성 후에 돈을 갚았기 때문에 집을 돌려받을 수 없다는데 사실인가요?

(답변) 아닙니다. 채무금을 모두 변제한 것을 이유로 가등기 및 그에 기한 본등기의 말소청구를 신청하시기 바랍니다.
판례는 채무자가 제소전화해조서의 작성 이후에 그 피담보채무원리금을 채권자에게 모두 변제하였음을 이유로 가등기 및 그에 기한 본등기의 말소를 청구하는 것은 제소전화해조서의 기판력에 저촉된다고 볼 수 없다고 하여 가등기 및 그에 기한 본등기의 말소청구를 인정하고 있습니다.
<대법원 1995. 2. 24. 선고 94다53501 판결>

 

사례2)

“임대인이 2019년 4월 제소전화해에 합의 했기 때문에 강제집행을 이행"

이는 사건은 임대인 측이 임의로 임차인의 소송대리인을 선임해 받은 제소전화해 로써 임차인측에서  “부당한 집행권원의 효력을 중지시키기 위해 강제집행 정지신청을 내고, 일부 보호자들의 탄원서도 받아 서울남부지방법원에서는 강제집행 정지 인용”

 

주의사항

제소전 화해는 일종의 쌍방 합의 문서이기는 하나 주로 임대인이 작성 하며  따라서 작성하는 측에 유리한 문구가 들어가는 경우가 많다.

예를 들어  제소전화해 문구에 “임대료 3개월 미납 시 퇴거 요청을 할 수 있다” 라는 문구가 포함될 경우 임차인은 꼼짝없이 퇴거를 할 수밖에 없다.

 

물론 제소전화해 조서는 당사자가 동의한 상태에서 법원에서 작성하는 것이기에 당사자 간에 동의가 없거나 또는 강행법규를 위반한 내용이면 해당 내용이 법원에서 조절 될 수는 있을 것이다.

 

그러나 법원에서 알아서 조절을 해주지 않을 경우도 있으므로, 그 문구를 유위하여 보아야 할 필요가 있다.

즉 임차인은 제소전화해 조서가 작성되는 단계에서 내용을 꼼꼼히 살펴보고 강행법규를 위반한 내용이 없는지, 임대차계약서와 다른 내용은 없는지 살펴봐야 한다

 

제소전화해신청서-법원양식.hwp

0.03MB