공인중개사 업무정지, 자격정지, 등록취소 판례 및 질의응답 정리
공인중개사는 두개 이상의계약서를 작성할 수 없고, 또한 본인이 중개한 중개대상물이 아닌 경우 거래 계약서를 작성할 수도 없는 등 여러가지 제한사항이 있고 이에 대한 처벌도 매우 강력하다.
이에 관련 쟁점 사례 몃가지를 정리해 본다.
강원도행정심판위원회 재결
2021-12 공인중개사법위반 업무정지처분 취소청구
청구취지 : 피청구인이 청구인에 대하여 2020. 12. 2. 한 공인중개사법 제33조 제1항 제6호 위반에 따른 업무정지 처분은 이를 취소한다.
주문 : 청구인의 청구를 기각한다.
판단
가.
「공인중개사법」제33조 제1항 제6호에 따르면 개업공인중개사 등은 ‘중개의뢰인과 직접 거래를 하거나 거래당사자 쌍방을 대리하는 행위’를 하여서는 아니 된다.
또한 동법 제26조는 중개행위가 완성된 때에 거래계약서를 작성, 교부하도록 하고 있으며 이때 중개란 매매, 교환, 임대차 등을 알선하는 것을 의미한다.
나.
청구인은 피청구인으로부터 ‘직접 거래’를 하였다는 의혹을 받고 이 사건 처분을 받았고, 2019. 8. 20. 임대차계약이 「주택임대차보호법」제4조 제1항에 의거 ‘기간을 정하지 아니하거나 2년 미만으로 정한 임대차는 그 기간을 2년으로 본다.’는 규정에 의거 ‘기존 계약의 연장’으로서 중개인과의 직접거래에 해당하지 않으며 중개행위가 아니라는 주장을 하나,
본 위원회에서 양 당사자의 주장 및 제출된 증거와 정황 증거 등을 종합하여 판단한 결과,
1) 임대차 계약에서 가장 중요한 부분은 보증금과 차임 등 금원인데, 이 사건의 경우 기존 계약(2018. 8. 8. 보증금 5,000만 원, 월세 50만 원)과는 금액이 상이(2019. 8. 20. 보증금 1,000만 원, 월세 50만 원)하여 보증금이 상당히 낮아진 것을 확인할 수 있다.
2) 또한 임대차 계약에서 다른 중요 부분인 계약기간도 기존 계약(12개월)과 이 사건 계약(24개월)이 상이하며, 중개의뢰비용 20만 원에 대한 부분은 청구 외인과 청구인 측 주장이 대립하나 이를 쉽게 하자보수 관련하여 지급받은 금원이라고 인정하기는 무리가 있다.
3) 계약기간을 연장한다고 하려면, 통상적으로 기존 공인중개사 사무실을 찾아가서 연장하게 되는데 이 사건의 경우 기존 계약과는 다른 사무실에서 새로운 계약서를 통하여 임대차 계약을 하였고, 그 밖에 ‘기존 계약의 연장’이라고 볼 만한 합리적인 사유는 찾아보기 어렵다.
4) 「공인중개사법」제25조 및 제26조에 따르면 개업공인중개사는 중개를 의뢰받은 경우에는 중개가 완성되기 전에 해당 부동산에 대한 기본 확인사항 등 설명 후 “중개대상물 확인 설명서”에 서명 및 날인하도록 규정되어 있으며,
중개대상물에 관하여 중개가 완성된 때에는 거래계약서를 작성하여 거래당사자에게 교부하게 되어 있는 바,
청구인은 임대차계약서 및 중개대상물 확인 설명서에 개업공인중개사로서 서명 날인하였으며 이를 통하여 중개행위를 완성하였다고 판단된다.
다. 소결 따라서, 단순한 계약 기간 연장이라고 보기에는 양 당사자의 주장 및 제출된 증거와 정황 증거 등을 종합해 보았을 때 무리가 있으므로 청구인의 주장을 받아들일 수 없다.
공인중개업자의 거래계약서 작성관련 Q&A
Q1
: 중개업자가 거래계약서를 작성하면서 건물의 표시를 당초 4층건물 5세대를 작성 하였다가 수정하여 지하1층, 지상4층으로 정정한 경우 및 매도인의 주소란을 실제거주지가 아닌 주민등록상 주소지를 기재한 경우 중개업자 위법 여부
공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제26조제1항에 중개업자는 중개대상물에 관하여 중개가 완성된 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 거래계약서를 작성하여 거래당사자에게 교부하도록 되어 있음.
중개업자가 거래계약서에 기재할 사항을 빠짐없이 기재하였다면 동 법률을 위반한 것으로 볼 수 없음. (부동산산업과-358,10.1.28)
Q2
공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제26조제1항에 규정한 “중개가 완성된 때”를 최초 계약서 작성일로 보는 지 아니면 중도금 또는 잔금 지급일 인지 여부
동 법률에 “중개가 완성된 때”의 의미는 “중개업자가 거래계약서와 중개대상물 확인·설명서를 작성하여 거래당사자에게 교부하는 때”로 보아야 함.(부동산산업과-3889,09.12.16)
Q3
임차인, 임대인, 전차인 등 관계자 전원의 구두동의로 임대차 계약서에 전대차 계약을 표시하지 않고 일반 임대차계약서를 작성한 중개사의 행위가 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제26조 제3항 위반에 해당하는지 여부
현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 ‘공인중개사법령’)에서는 거래계약서가 표준서식으로 정하여져 있지 않으므로 거래계약서의 양식은 동 법령의 취지에 맞는 적정한 서식으로 작성되면 됨.
또한, 이 건의 경우 임차인, 임대인, 전차인 등 관계자 전원의 구두동의로 계약서가 작성(거래당사자 중 어느 일방도 구두동의 여부에 대한 이의를 제기하지 않고 있음)되었다면, 임대차계약서에 전대차계약을 표시하지 않았다하여 공인중개사법 제26조 제3항을 위반하여 이중계약서를 작성했다고 볼 수는 없음.(부동산산업과-462, 08.11.7)
Q4
공인중개사가 계약서를 작성하려 하였으나, 계약의 내용이 3개월 단기 임대차계약 으로 임대인이 3개월 후 임차인이 퇴거를 하지 않을 것을 우려, 계약서가 아닌 이행 합의서 작성을 요구하여 계약서가 아닌 이행합의서를 작성 교부 하였는데, 중개수수료를 받지 않았을 경우 공인중개사법 제26조(거래 계약서의 작성 등) 위반행위에 해당되는지 여부
“중개”라 함은 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매,교환,임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말하며, 중개업자가 중개가 완성된 때에는 같은 법 제25조 및 제26조의 규정에 의한 중개대상물 확인설명서와 거래계약서를 작성하여 교부하여야 함 만약 중개업자가 이를 이행하지 않은 경우 업무정지 처분 사유에 해당될 수 있음. (중개수수료의 수수 여부와 관계없음)【국민신문고 민원답변】
Q5
중개업자가 부동산을 매매하는 계약을 체결 후 법무사에게 의뢰하여 금액 및 당사자 내역이 모두 동일하게 하여 법무사(직원)에서 부동산 거래신고를 하였고, 당초의 계약서에 중개업자를 기재한 계약서와 기재하지 않은 계약서를 작성한 경우 공인 중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제38조제2항제7호의 규정에 의한 서로 다른 2 이상의 거래계약서를 작성한 경우로 볼 수 있는 지
공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제25조제3항에 따라 중개업자는 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에는 확인·설명사항을 대통령령이 정하는 바에 따라 서면(중개대상물 확인·설명서)으로 작성하여 거래당사자에게 교부하고, 동법 제30조제5항에 따른 손해배상책임 보장증서 사본을 교부하여야 함.
또한, 동법 제27조제2항에 따라 중개업자가 거래계약서를 작성·교부한 때에는 중개업자가 부동산거래의 신고를 하여야 함.
따라서 중개업자가 실질적으로 중개를 하고 이를 법무사 등을 통하여 실거래신고를 하게 한 경우 손해배상책임보장 증서 미교부로 30만원의 과태료, 거래계약서 미교부로 업무정지 3월, 중개대상물 확인·설명서 미교부로 업무정지 3월과 함께
부동산거래의 신고를 하지 아니한데 따른 과태료가 부과될 수 있음.
또한, 동법 제38조제2항제7호의 위반여부는 거래계약서에 관하여 규정한 동법 제26조에 따라 중개업자가 동법시행령 제22조제1항에서 정한 사항을 거짓으로 기재하거나, 서로 다른 2 이상의 거래계약서를 작성할 경우에 해당하므로, 거래계약서에 중개업자의 기재여부에 따라 2 이상의 거래계약서를 작성한 경우로 볼 수는 없음.【국민신문고 민원답변】
[행정] [중개사무소의개설등록취소처분취소]
[서울고등법원 2017.03.24 선고 2016누67426 판결]
【주문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】
제1심 판결을 취소한다. 피고가 2015. 10. 13. 원고에 대하여 한 중개사무소의 개설등록취소처분을 취소한다.
【이유】
1. 처분의 경위
가. 원고는 공인중개사로서, 2009. 12. 24. 군포시 (주소 1 생략)을 소재지로 하여 '○○○○공인중개사사무소'라는 상호의 중개사무소(이하 '이 사건 중개사무소'라 한다)를 개설등록하고 이를 운영하였다.
나. 원고는 2015. 1. 24. 이 사건 중개사무소에서 소외 1과 소외 2의 군포시 (주소 2 생략)에 관한 임대차계약(이하 '이 사건 임대차계약'이라 한다)을 중개하였다.
다. 피고 담당공무원은 2015. 4. 23. 이 사건 중개사무소를 방문하여(이하 '이 사건 지도점검'이라 한다) 이 사건 임대차계약에 관한 중개관련 자료를 확보하고 원고가 공인중개사법을 위반하였다고 판단하여, 사전통지, 의견제출 절차를 거친 이후 2015. 6. 12. 원고에게 이 사건 임대차계약에 관한 중개대상물확인·설명서에 서명 및 날인이 누락되어 있다는 이유로 공인중개사법 제39조 제1항 제7호에 따라 45일(2015. 7. 1. ~ 2015. 8. 14.)의 업무정지처분(이하 '이 사건 선행처분'이라 한다)을 하였다.
라. 원고가 위 업무정지기간 중에 인터넷 포털사이트에 부동산 매물 광고를 한 사실이 적발되자, 피고는 사전통지, 의견제출 절차를 거친 이후 2015. 10. 13. 원고에게 업무정지기간 중에 중개업무를 하였다는 이유로 공인중개사법 제38조 제1항 제7호에 따라 중개사무소의 개설등록취소처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증, 을 제1, 3, 4, 5호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
1) 원고가 인터넷 포털사이트에 중개대상물을 광고한 행위는 중개행위에 해당하지 아니하여 업무정지기간 중에 중개업무를 하였다고 볼 수 없으므로, 이 사건 처분은 위법하다.
2) 원고는 이 사건 임대차계약을 중개할 당시 중개대상물확인·설명서에 제대로 서명 및 날인을 하여 임대인과 임차인에게 교부하였는데, 다만 이 사건 중개사무소에 보관하도록 되어 있는 사본인 중개대상물확인·설명서에 착오로 서명 및 날인을 누락한 것뿐이므로 공인중개사법 제25조 제4항을 위반한 것이 아니다. 가사 그렇지 않다고 하더라도 원고의 서명 날인 누락으로 인하여 그 어떤 법익침해나 침해의 위험성이 없음에도 피고의 보복단속에 의하여 이 사건 선행처분이 이루어졌고 원고에게 지나치게 가혹하여 재량권을 남용하는 등으로 이 사건 선행처분은 그 하자가 중대하고 명백하여 무효이다. 따라서 유효한 업무정지처분이 존재함을 전제로 하는 이 사건 처분은 위법하다.
3) 이 사건 선행처분의 하자가 중대하고 명백하지 아니하여 무효가 아니라고 하더라도, 이 사건 선행처분의 불가쟁력이나 구속력이 그로 인하여 불이익을 입게 되는 원고에게 수인한도를 넘는 가혹함을 가져오고 그 결과가 원고에게 예측가능하지 아니하므로 이 사건 선행처분의 이 사건 처분에 대한 구속력은 인정될 수 없다. 따라서 원고는 이 사건에서 이 사건 선행처분의 위법을 여전히 주장할 수 있으므로 적법한 업무정지처분이 존재함을 전제로 하는 이 사건 처분은 위법하다.
나. 관계법령
별지 관계법령 기재와 같다.
다. 판단
1) 업무정지기간 중에 중개업무를 하였는지 여부
가) 공인중개사법상 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 위 법률의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선, 중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사에 의하여 결정할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정할 것이고,
한편 중개행위란 중개업자가 거래의 쌍방당사자로부터 중개의뢰를 받은 경우뿐만 아니라 거래의 일방당사자의 의뢰에 의하여 중개대상물의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선, 중개하는 경우도 포함하는 것이다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결 등 참조).
나) 이 사건에 관하여 보건대, 을 제3, 4, 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 원고는 업무정지기간 중에 부동산 매매 등을 의뢰받아 인터넷 포털사이트에 부동산 매물 광고를 한 점, 그와 같은 광고행위는 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정될 수 있는 점 등에 비추어 보면, 원고가 인터넷 포털사이트에 중개대상물을 광고한 행위는 원고가 실제로 중개의사가 있었는지 여부와 상관없이 중개행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 원고는 업무정지기간 중에 중개업무를 하였으므로, 이와 다른 전제에 서 있는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 이 사건 선행처분의 처분사유 존재 여부
가) 공인중개사법 제25조 제3항은 '개업공인중개사는 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에는 확인·설명사항을 대통령령이 정하는 바에 따라 서면으로 작성하여 거래당사자에게 교부하고, 대통령령이 정하는 기간 동안 그 사본을 보존하여야 한다'고 규정하고 있고,
같은 조 제4항은 '제3항의 규정에 의한 확인·설명서에는 개업공인중개사가 서명 및 날인하여야 한다'고 규정하고 있으며, 공인중개사법 제25조 제3항의 위임에 따른 공인중개사법 시행령 제21조 제3항은 '개업공인중개사는 국토교통부령이 정하는 중개대상물확인·설명서에 제1항 각 호의 사항을 기재하여 거래당사자에게 교부하고 그 사본을 3년간 보존하여야 한다'고 규정하고 있다. 또한 공인중개사법 시행규칙 제16조는 공인중개사법 시행령 제21조 제3항의 위임에 따라 중개목적물의 유형에 따라 중개대상물확인·설명서의 서식을 마련하고 있다.
그리고 공인중개사법 제39조 제1항은 '개업공인중개사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 6월의 범위 안에서 기간을 정하여 업무의 정지를 명할 수 있다'고 하면서, 제6호에서 '제25조 제3항의 규정을 위반하여 중개대상물확인·설명서를 보존하지 아니한 경우'를, 제7호에서 '제25조 제4항의 규정을 위반하여 중개대상물확인·설명서에 서명 및 날인을 하지 아니한 경우'를 각각 나누어 규정하고 있다.
한편 공인중개사법 제25조 제4항에서 개업공인중개사로 하여금 중개대상물확인·설명서에 서명 및 날인을 하도록 규정하고 있는 것은 거래계약 당사자 간의 분쟁을 예방하고 중개업자의 공정한 중개행위를 담보하기 위하여 중개업자로 하여금 거래계약서 등에 자필로 서명하고 등록된 인장을 날인하게 함으로써 중개업무수행의 직접성과 공식성을 확보하려는 데에 그 취지가 있다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2007두7987 판결 참조).
따라서 개업공인중개사는 거래당사자에게 교부하는 중개대상물확인·설명서의 원본에 서명·날인을 하여야 하고, 등록관청이 개업공인중개사에 대하여 위 서명·날인 의무 위반을 이유로 업무정지처분을 하려면, 개업공인중개사가 거래당사자에게 교부한 중개대상물확인·설명서의 '원본'에 개업공인중개사의 서명 및 날인이 누락되어 있다는 점이 입증되어야 한다.
나) 위 법리에 비추어 이 사건에서 원고가 이 사건 임대차계약의 거래당사자들에게 교부한 중개대상물확인·설명서의 원본에 그 서명 및 날인을 누락하였는지 여부에 관하여 보면, 이 사건 지도점검 당시 이 사건 중개사무소 내에 보관되어 있던 이 사건 임대차계약 관련 중개대상물확인·설명서 서식 출력물(을 제1호증의 2, 이하 '이 사건 출력물'이라 한다)의 중개인란에 원고의 서명 및 날인이 누락되어 있었던 사실은 원고도 이를 자인하고 있다.
그러나 갑 제8, 9, 10호증, 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 이 사건 임대차계약의 중개를 완성하고 공인중개사법 시행규칙 제16조에서 정한 서식을 3부 출력한 다음 2부에다가 공인중개사법 시행령 제21조 제1항 각 호가 정한 중개대상물확인·설명 사항을 기재하여 이를 임대인과 임차인에게 1부씩 교부한 뒤(이하에서 위와 같이 임대인과 임차인에게 교부한 중개대상물확인·설명서를 '이 사건 원본'이라 한다), 나머지 1부인 이 사건 출력물을 이 사건 중개사무소에 보관한 사실,
피고가 이 사건 지도점검 당시나 그 이후에 이 사건 원본을 확인하거나 이 사건 임대차계약의 당사자들에게 이 사건 원본에 원고의 서명 및 날인이 되어 있는지 여부에 대하여 확인해 보지 않은 사실 등을 인정할 수 있는바,
위 인정사실에 의하면, 앞서 본 바와 같이 이 사건 출력물에 원고의 서명 및 날인이 누락되어 있다는 점만으로 이 사건 원본에도 원고의 서명 및 날인이 누락되었다고 추인할 수는 없고, 달리 이 사건 원본에 원고의 서명 및 날인이 누락되어 있다고 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고가 이 사건 원본에 서명 및 날인을 누락하였다고 볼 수 없다.
다) 따라서 이 사건 선행처분은 처분사유가 존재하지 아니하여 위법하다.
3) 이 사건 선행처분의 무효 여부
가) 흠 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위해서는 그 흠이 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 흠이 중대하고 명백한지 여부를 판별할 때에는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다.
행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률의 규정을 적용하여 행정처분을 한 경우에 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없음에도 행정청이 위 규정을 적용하여 처분을 한 때에는 그 흠이 중대하고도 명백하다고 할 것이나,
그 법률관계나 사실관계에 대하여 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 행정관청이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 하였더라도 이는 그 처분 요건사실을 오인한 것에 불과하여 그 흠이 명백하다고 할 수 없다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009두2825 판결 등 참조).
한편, 행정처분의 당연무효를 주장하여 그 무효확인을 구하는 행정소송에 있어서는 원고에게 그 행정처분이 무효인 사유를 주장, 입증할 책임이 있다(대법원 2000. 3. 23. 선고 99두11851 판결 등 참조).
나) 이 사건에 관하여 보건대, 관계법령의 내용 및 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거만으로는 이 사건 선행처분의 처분사유 부존재 하자가 중대하고 명백하여 이 사건 선행처분이 무효라고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다
.
(1) 공인중개사법 제25조 제3항은 중개대상물확인·설명서 원본과 그 사본을 구분하여 규정하고 있는 반면, 같은 법 제25조 제4항은 공인중개사의 서명 및 날인의무와 관련하여 '제3항의 규정에 의한 확인·설명서'라고 규정하여 원본과 사본을 명시적으로 구분하지 않고 있어 문언상 의미가 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 객관적으로 명확하다고 볼 수 없다.
(2) 공인중개사법 제39조 제1항 제6호도 개업공인중개사의 업무정지사유인 중개대상물확인·설명서 교부 또는 보존의무위반과 관련하여 '제25조 제3항의 규정에 위반하여 중개대상물확인·설명서를 교부하지 아니하거나 보존하지 아니한 경우'라고 규정하여 중개대상물확인·설명서 원본과 그 사본을 구별하지 않고 있는 것을 보면, 같은 법 제25조 제4항을 해석, 적용함에 있어서 '제3항의 규정에 의한 확인·설명서'가 원본뿐만 아니라 사본까지 포함하는 것으로 판단할 여지가 충분히 있는 것으로 보인다.
(3) 2009. 4. 1. 법률 제9596호로 공인중개사법이 개정되면서 거래계약 당사자 간의 분쟁을 예방하고 중개업자의 중개업무를 표준화하기 위하여 종전의 '서명·날인'이라는 문구를 '서명 및 날인'으로 명확하게 규정하여 개업공인중개사가 보관하여야 하는 확인·설명서상의 서명 및 날인은 더욱 엄격히 요구되는 것으로 해석되고 있었고, 이 사건 선행처분 당시 공인중개사법 제25조 제4항 중 '제3항의 규정에 의한 확인·설명서'의 의미에 관한 명시적인 판례나 확립된 선례도 존재하지 않았던 것으로 보인다.
(4) 원고가 제출한 증거만으로는, 피고가 중개대상물확인·설명서 사본에 개업공인중개사의 서명 및 날인이 없는 것만으로는 공인중개사법 제39조 제1항 제7호가 정한 업무정지사유에 해당하지 않음을 알았음에도 원고를 대상으로 이른바 '보복단속'을 한 다음 이 사건 선행처분을 하였다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
4) 이 사건 선행처분의 이 사건 처분에 대한 구속력 여부
가) 두 개 이상의 행정처분이 연속적으로 행하여지는 경우 선행처분과 후행처분이 서로 결합하여 1개의 법률효과를 완성하는 때에는 선행처분에 하자가 있으면 그 하자는 후행처분에 승계되므로 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에도 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있는 반면
선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 때에는 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에는 선행처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효인 경우를 제외하고는 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 없는 것이 원칙이나
선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 효과를 목적으로 하는 경우에도 선행처분의 불가쟁력이나 구속력이 그로 인하여 불이익을 입게 되는 자에게 수인한도를 넘는 가혹함을 가져오며, 그 결과가 당사자에게 예측가능한 것이 아닌 경우에는 국민의 재판받을 권리를 보장하고 있는 헌법의 이념에 비추어 선행처분의 후행처분에 대한 구속력은 인정될 수 없다(대법원 1994. 1. 25. 선고 93누8542 판결 등 참조).
나) 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 원고는 이 사건 임대차계약에 관한 중개대상물확인·설명서에 서명 및 날인이 누락되어 있다는 이유로 사전통지, 의견제출 절차를 거친 이후 이 사건 선행처분을 받았으므로 업무정지기간 중에 중개업무를 하면 안 된다는 것을 알고 있었을 것으로 보이는 점,
그럼에도 원고는 업무정지기간 중에 부동산 매매 등을 의뢰받아 인터넷 포털사이트에 부동산 매물 광고를 한 점 등에 비추어 보면,
이 사건 선행처분의 불가쟁력이나 구속력이 그로 인하여 불이익을 입게 되는 원고에게 수인한도를 넘는 가혹함을 가져오고 그 결과가 원고에게 예측가능한 것이 아닌 경우라고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 선행처분의 이 사건 처분에 대한 구속력이 인정된다고 봄이 타당하다. 따라서 이와 다른 전제에 서 있는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
공인중개사사무소 등록취소처분 취소
창원지방법원 2019. 4. 24. 선고 2018구합52103 판결 [공인중개사사무소등록취소처분취소] 확정
원고: A
피고: **군수
변론종결: 2019. 3. 27. 판결선고: 2019. 4. 24.
주 문
1. 피고가 2018. 5. 2. 원고에 대하여 한 공인중개사무소등록취소처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
이 유
1. 처분경위
가. 원고는 경남 창녕군 B에서 'C'라는 상호로 부동산중개업을 하던 공인중개사로서, 2017. 8. 4. 매도인 D과 매수인 E가 체결한 경남 의령군 F 답 582m¹에 관한 매매계약을 중개하였다(이하 각 '이 사건 토지', '이 사건 매매계약').
나. 피고는 이 사건 매매계약에 관하여 매매대금이 6,500만 원으로 기재된 계약서(갑3, 이하 '제1계약서')와 6,000만 원으로 기재된 계약서(갑 13 및 을 7, 이하 '제2계약서')가 작성된 사실을 확인하였다.
다. 피고는 2018. 5. 2. 원고에게 공인중개사법 제26조 제3항 위반을 이유로 같은 법 제38조 제2항 제7호에 따라 중개사무소 개설등록을 취소하였다(이하 '이사건처분').
라. 원고는 2018. 5. 14. 경상남도행정심판위원회에 행정심판을 청구하였으나, 2018. 6. 27. 심판청구가 기각되었다.
2. 이 사건 처분이 적법한지
가. 원고 주장
1) 처분사유 부존재
D과 E는 양도소득세 신고 대상인 이 사건 토지의 매매대금을 6,000만 원으로, 그 지상 시설물(이하 '이 사건 시설물') 가액을 500만 원으로 하여 매매대금을 합계6,500만 원으로 정하고, 그 중 6,000만 원에 대해서만 양도소득세 신고를 하기로 합의 하여 제1계약서를 작성하였다. 제2계약서는 원고의 관여 없이 매매계약 당사자인 D과 E가 한 합의에 따라 양도소득세 신고를 위하여 법무사가 작성한 것이다. 그러므로 원고는 거래계약서를 작성할 때 거래금액 등 거래내용을 거짓으로 기재하지 않았으며,서로 다른 2 이상의 거래계약서를 작성한 사실이 없다.
2) 재량권 일탈 · 남용
원고는 이 사건 매매계약을 중개하면서 당사자 의사를 반영하여 거래계약서를 작성하였을 뿐이고, 피고가 주장하는 업무정지 및 과태료 등 처분에 해당하는 위법행위를 하지 않았으며, 공인중개사무소를 개설한 이후 공인중개사법을 위반한 적이 없는 점, 이 사건 처분으로 원고가 받는 불이익이 큰 점을 고려하면, 이 사건 처분은 비례원칙을 위반한 것으로 재량권의 한계를 일탈하여 위법하다.
나. 관계 법령
다. 판단
1) 처분사유가 존재하는지
가) 서로 다른 2 이상의 거래계약서를 작성하였는지
(1) 제1, 2계약서가 '서로 다른 2 이상의 거래계약서'에 해당하는지
앞서 든 증거와 변론 전체의 취지에 의해 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 제1, 2계약서는 공인중개사법 제26조 제3항에 정한 '서로 다른 2 이상의 거래계약서'에 해당한다.
(가) 제1계약서는 표제가 '부동산(토지) 매매 계약서'이다. 제1계약서 본문에는 '매도인과 매수인 쌍방은 아래 표시 부동산에 관하여 다음 계약 내용과 같이 매매계약을 체결한다.'라고 기재되어 있고, 그 아래 '1. 부동산의 표시' 란에는 이 사건 토지의 지번, 지목, 면적이 기재되어 있다. 매매대금은 6,500만 원으로, 매매계약 체결일은 2017. 8. 4.로 기재되어 있고, 특약사항 제5조에는 '양도소득세 신고는 6,000만 원으로 하며, 양도소득세 신고에 관한 조건은 매도인과 매수인 간에 합의된 사항이므로 공인 중개사에게는 책임을 부담시키지 않는다.'라는 내용이 기재되어 있다.
제2계약서는 표제가 '부동산 매매 계약서'이다. 매매목적물인 '부동산의 표시'와 매매계약 체결일은 제1계약서와 동일하게 기재되어 있으나, 매매대금은 6,000만 원으로 기재되어 있다.
위와 같은 계약서 기재내용에 따르면 제1, 2계약서는 동일한 중개대상물(이 사건 토지)에 관하여 매매대금 액수를 달리하여 작성된 것으로 '서로 다른 2 이상의 거래계약서'에 해당한다.
(나) 원고는, D과 E가 이 사건 매매계약을 체결하면서 이 사건 시설물 가액을 500만 원으로 정하였고, 제1계약서의 매매대금에는 시설물 매매대금 500만 원이 포함되어 있으며, 이 때문에 제1계약서 특약사항 제5조에 '양도소득세 신고는 6,000만 원으로 한다'는 내용을 기재한 것이라는 취지로 주장한다. 그리고 제1계약서 특약사항란 아래에는 손글씨로 '냉장고, 농기구 일체, 가스, 전기, 에어컨은 매수인 소유로 하며, 스카이는 매수인이 이전해가기로 한다. 지상물 일체 포함한다.'라고 적혀 있기는 하다.
그러나 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 위와 같이 손글씨로 적은 부분은, 매매대금이 6,500만 원으로 정해진 이 사건 토지에 부수하여 이 사건 시설물도 매수인 소유로 한다는 취지에 불과한 것으로 보인다. 이 사건 매매계약 과정에서 이 사건 시설물의 매매대금이 따로 책정되었다거나, 제2계약서의 매매대금은 제1계약서의 매매대금에서 시설물 매매대금을 뺀 것이라는 원고 주장은 믿기 어렵다.
㉵ 원고 주장대로라면 제1계약서 특약사항란 등에 이 사건 토지와 시설물가격을 각각 명시하였어야 하고, 또 그것이 양도소득세 신고와 관련된 문제를 가장 간명하게 해결하는 방법으로 보인다. 그런데 제1계약서 어디에서도 이 사건 시설물 매매대금에 관한 내용을 찾아볼 수 없고, 달리 매매계약 당사자들이 시설물 매매대금에 관하여 협의 또는 합의한 사실을 인정할 증거도 없다.
② 오히려 원고가 작성한 제1계약서 특약사항 제5조는 '양도소득세 신고는 6,000만 원으로 하며, 양도소득세 신고에 관한 조건은 매도인과 매수인 간에 합의 된 사항이므로 공인중개사에게는 책임을 부담시키지 않는다.'라고 정하고 있다. 이는 그 문언에 비추어 볼 때, 양도소득세와 관련하여 이 사건 매매대금을 6,000만 원으로 신고하는 것이 속칭 다운계약서 작성 등 탈법적인 방법에 따라 이루어질 것을 염두에 둔 조항으로 보인다. 원고 주장에 따를 경우 '공인중개사에게는 책임을 부담시키지 않는다.'와 같은 특약사항을 둘 이유가 없어 보인다.
● 특약사항 제5조는 인쇄된 것인 반면, 이 사건 시설물에 관한 조항은 그 아래에 손글씨로 적혀 있어 원고가 컴퓨터 등을 이용하여 특약사항 제5조를 포함한 제1계약서 초안을 작성 · 출력한 이후에 매매계약 당사자들의 요구로 기재한 것으로 보인다. 이에 비추어 보더라도 특약사항 제5조는 이 사건 시설물의 소유권 이전과는 무관한 것으로 보인다.
(2) 원고가 제2계약서를 작성했다고 볼 수 있는지
아래와 같은 사정을 종합하면, 제2계약서 역시 원고가 작성한 것으로 볼 수 있다.
㉵ 제1계약서 특약사항 제5조에는 '양도소득세 신고는 6,000만 원으로 한다.'라고 기재되어 있어, 양도소득세 신고를 위한 매매대금 6,000만 원으로 된 매매계약서가 추가로 작성될 것이 예정되어 있다. 그리고 원고가 제1계약서를 직접 작성하고 매도인 D을 대리하여 이 사건 매매계약을 체결하기까지 한 점 등에 비추어 보면(제1계약서 작성 당시 매도인 D은 참석하지 않았다), 원고 역시 그와 같은 사정을 잘 알고적어도 추가 계약서 작성을 용인하였음을 알 수 있다.
② 제2계약서를 직접 작성한 것은 법무사이나, 당시 G와 H이 참여해 그 작성에 관여하였다. 그리고 원고 주장에 따르더라도 G와 H은 원고의 위임 또는 위탁에 따라 이 사건 매매계약 중개업무를 보조한 사람이다. 그렇다면 원고는 적어도 원고의 이 사건 매매계약 중개업무를 보조한 G와 H을 통해 법무사와 함께 제2계약서를 작성하였다고 보는 것이 타당하다.
(3) 그렇다면, 원고가 서로 다른 2 이상의 거래계약서를 작성하였다는 처분사유는 인정된다.
나) 거래계약서에 거래금액 등 거래내용을 거짓으로 기재하였는지
앞서 본 사실관계에 의하면, 제2계약서에는 거래금액이 거짓으로 기재되어 있고, 이는 원고가 작성한 것으로 볼 수 있다. 따라서 이 부분 처분사유도 인정된다.
2) 재량권을 일탈 · 남용하였는지
가) 관련 법리
공인중개사법 제26조 제3항, 제38조 제2항 제7호, 제39조 제1항 제11호 규정을 종합하면, 개업공인중걔사가 같은 법 제26조 제3항을 위반하여 거래계약서에 거래금액 등 거래내용을 거짓으로 기재하거나 서로 다른 2 이상의 거래계약서를 작성한 경우, 등록관청은 중개사무소 개설등록을 취소하거나 6월의 범위 안에서 기간을 정하여 업무의 정지를 명할 수 있다.
공인중개사법 제39조 제2항의 위임을 받은 공인중개사법 시행규칙 제25조 제1항 [별표 2] 12호는 법 제38조 제2항 각 호의 어느 하나를 최근 1년 이내에 1회 위반한 경우 업무정지 6월의 제재처분을 하도록 기준을 정하고 있고, 같은 조 제2항은 등록관청은 위반행위의 동기 · 결과 및 횟수 등을 참작하여 제1항의 규정에 따른 업무정지기간의 2분의 1 범위 안에서 가중 또는 감경할 수 있다고 정하고 있다.
이에 비추어 공인중개사법 제26조 제3항을 위반한 데 따른 제재처분은 재량행위에 해당한다.
제재적 행정처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유인 위반행위의 내용과 위반의 정도, 처분에 의하여 달성하려는 공익상의 필요와 개인이 입게 될 불이익 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·교량하여 판단하여야 한다(대법원 2018. 5. 15. 선고 2016두57984 판결 등 참조).
나) 이 사건의 경우
원고의 공인중개사법 제26조 제3항 위반행위에 대하여 위 법이 정한 처분 중 가장 무거운 중개사무소 등록취소를 선택한 이 사건 처분은 재량권 범위를 일탈 · 남용하여 위법하므로 취소되어야 한다. 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.
(1) 피고는 이 사건 처분을 하면서 공인중개사법 제26조 제3항 위반, 즉 거래계약서에 거래금액 등 거래내용을 거짓으로 기재하거나 서로 다른 2 이상의 거래계약서를 작성한 것을 처분사유로 삼았다. 앞서 본 법령 규정에 따르면 이는 특별한 사정이 없는 한 공인중개사법 시행규칙 제25조 제1항 [별표 2] 12호에 정한 위반행위로서, 그에 대한 처분 기준은 업무정지 6월이다.
(2) 피고는, 원고가 ① 이 사건 매매계약 중개 과정에서 중개대상물 확인 · 설명을 성실 · 정확하게 하지 않았던 점, ② 거래계약서를 작성하는 때에 중개대상물 확인설명서를 작성 · 교부하지 않은 점, ③ 이 사건 토지에 접한 도로에 관하여 거짓된 언행 그 밖의 방법으로 중개의뢰인의 판단을 그르치게 한 점, ④ 공인중개사 자격증을 양도 또는 대여한 점 등을 고려할 때, 이 사건 처분은 재량권을 일탈 · 남용한 것이 아니라는 취지로 주장한다.
그러나 위와 같은 사실은 피고가 이 사건 처분사유로 삼은 것도 아닐 뿐만 아니라, 이 사건에서 피고가 제출한 증거만으로는 그와 같은 사실을 인정하기에도 부족하다(피고가 위와 같은 위반행위를 이유로 원고에게 과태료 부과 등 별도의 제재처분을 한 적도 없다).
(3) 피고는 또 (2)항과 같은 이유로, 원고에게 공인중개사법 제38조 제1항 제8호(최근 1년 이내에 이 법에 의하여 2회 이상 업무정지처분을 받고 다시 업무정지처분에 해당하는 행위를 한 경우) 또는 같은 법 제38조 제2항 제10호(최근 1년 이내에 이법에 의하여 3회 이상 업무정지 또는 과태료의 처분을 받고 다시 업무정지 또는 과태료의 처분에 해당하는 행위를 한 경우)에 정한 등록취소 사유를 인정할 수 있다고 주장한다.
그러나 원고에게 위 각 규정에 정한 처분 전력이 있다는 사실은 피고가 처분사유로 삼은 적이 없는 것이다. 나아가 원고가 (2)항 ①~④와 같은 행위로 업무정지 또는 과태료 처분을 받은 사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고에게 위와 같은 등록취소 사유가 있다고 볼 수도 없다.
오히려 원고는 이 사건 처분 전에는 공인중개사법을 위반하여 제재처분을 받은 전력이 없는 것으로 보인다.
(4) 제1, 2계약서의 매매대금 차이는 500만 원으로 그 금액이 크다고는 보기는 어렵고, 실제로 제2계약서에 기해 매도인 D이 양도소득세를 탈루하는 결과가 발생하지도 않았다. 원고가 매매계약 당사자들의 의사에 반해 제2계약서를 작성한 것으로 보이지도 않는다.
(5) 이에 반해 이 사건 처분으로 원고는 2014년경부터 운영하던 공인중개사사무소 등록이 취소되고, 공인중개사법 제10조 제1항 제8호에 따라 3년간 중개사무소 등록을 할 수 없게 되는 등 중대한 불이익을 입게 된다.
3. 결론
원고의 청구는 이유 있으므로 인용한다.
공인중개사 업무정지, 자격정지, 등록취소등 관련한 구제절차나 의견제출 전국 상담 가능합니다.
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